La directive 2004/18 CE détermine les modalités selon lesquelles il est possible pour une collectivité publique de passer un marché de gré à gré pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité dans es articles 30 et 31.

Cette directive, ancienne, a été transposée à de nombreuses reprises et notamment dans le dernier état du code de la commande publique à l’article R 2122 – 3.

L’acheteur peut passer un marché public sans publicité de mise en concurrence lorsque les travaux fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé en raison de l’existence de droits d’exclusivité notamment de droits de propriété intellectuelle.

Il est jugé à l’aune des anciennes dispositions que ces articles exigent non seulement notamment des raisons techniques mais en outre que ces raisons rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.

Il doit ressortir des éléments du dossier que le marché ne peut être attribué qu’à la société en cause pour les raisons énumérées.

L’arrêt de la cour d’appel de Nantes rendu il y a un peu plus de deux ans le 8 juin 2018  numéro 17 NT 00 336 vient rappeler les conditions de l’application de ces dispositions qui ne sont pas nouvelles mais dont la qualification est récente puisqu’elle procède du code de la commande publique applicable au 1er avril 2019.

La procédure négociée ne peut être utilisée que pour des cas très exceptionnels mentionnés aux articles 30 et 31 de la directive 2004 précitée.

Dans ses commentaires sur ce sujet, la direction des affaires juridiques du ministère insiste sur la nécessité pour les personnes publiques de justifier les raisons qui ont motivé le recours à la procédure négociée.

Cette justification est d’autant plus importante lorsqu’il est fait appel à des aides publiques et sur le site de la direction des affaires juridiques on trouve également le guide des bonnes pratiques en matière de recours aux aides publiques et aux règles de la commande publique.

La justification du recours à de tels marchés est encore plus importante dans cette hypothèse.

Mais il est important de souligner que les marchés de gré à gré ne sont pas l’exception s’il existe des motifs techniques ou tenant à des droits d’exclusivité.

Les parties auront le plus grand intérêt à dialoguer, entre acheteur prescripteur et juriste, pour identifier les raisons, tenant notamment à l’existence de droits d’exclusivité, qui vont permettre le recours à un marché négocié.

C’est l’intérêt tant de la collectivité que de la personne privée et c’est tout le sens du contrat qu’il s’agisse d’un contrat administratif ou non que de favoriser l’intérêt commun des parties.

Plus généralement, les règles applicables à la propriété intellectuelle doivent être appréhendées de manière prudente et bien conseillée pour les collectivités.

Car l’utilisation dans le temps d’un droit de propriété intellectuelle peut s’avérer conditionnée à la rédaction d’un contrat ou d’une clause de propriété intellectuelle précise.

Les modèles sont toujours à proscrire, ils le sont encore plus dans la rédaction des clauses de propriété intellectuelle.

Thomas Drouineau
Avocat associé
DROUINEAU 1927