La domanialité privée : une mise en concurrence préalable à toute exploitation économique est-elle nécessaire ?

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L’article L2221-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques subordonne la mise à disposition du domaine public d’une collectivité à des fins d’exploitation économique à des mesures de sélection préalable.

On sait que cette disposition a été introduite par l’ordonnance numéro 2017 – 562 du 19 avril 2017, laquelle faisait suite à l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 14 juillet 2016 « promimpressa » affaire C – 458/14.

Si sur le domaine public tel qu’il est défini à l’article L2111 – 1 du code général de la propriété des personnes publiques il n’y a pas d’ambiguïté, il n’en est pas de même s’agissant de la mise à disposition du domaine privé.

Le Gouvernement a-t-il enfin mis en corrélation le droit positif avec la réglementation ?

On rappellera que le principe de gestion du domaine privé et du domaine public d’une collectivité est la liberté.(articles L 2123-1 et L 2221-1 du code général de la propriété des personnes publiques)

Cependant, dans une réponse ministérielle publiée au JO du 29 janvier 2019 page 861, le ministère de l’économie et des finances est venu jeter le trouble sur les conditions dans lesquelles les collectivités sont à même de mettre leur domaine privé à disposition en vue d’une exploitation économique.

Dans cette réponse ministérielle, prenant appui sur la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne « promoimpressa », le ministère considère que les principes de transparence et de sélection préalable s’appliquent à l’octroi de toute autorisation qui permet l’exercice d’une activité économique dans un secteur concurrentiel sans qu’il y ait à distinguer entre domaine public et domaine privé.

Plus encore ajoute-t-il que la délivrance de titres sur le domaine privé doit garantir, dans les mêmes termes, le respect des principes d’impartialité de transparence et d’égalité de traitement des candidats, raison pour laquelle les autorités gestionnaire du domaine privé devraient mettre en œuvre des mesures de procédure similaires à celles qui prévalent dans le domaine public.

C’est un vœu pieux puisque nous savons que de telles allégations ne correspondent pas au droit positif.

Cependant, la confusion de cette réponse ministérielle aurait le plus grand intérêt à être levée soit par une modification législative qui serait alors d’importance puisqu’elle viendrait à considérer que toute mise à disposition d’une propriété publique, quel que soit le domaine, doit être précédée de mesures de sélection préalable, soit par la réaffirmation selon laquelle seule la mise à disposition d’une dépendance du domaine public à des fins d’exploitation économique est subordonnée à des mesures de sélection préalable.

Ce serait une mesure saine, simple, et de nature à ajouter à l’intelligibilité de la loi.

Thomas Drouineau
Avocat associé
DROUINEAU 1927